Ciudad de México, a 12 de julio de 2022. Dr. Alberto Montoya Martín del Campo Comisionado Nacional de Mejora Regulatoria CONAMER P R E S E N TE Como usted sabe, Directores de Cadenas de Restaurantes, A.C. (DICARES) tiene una larga trayectoria representando y defendiendo los intereses de la industria restaurantera, la cual cumple con ofrecer un servicio socialmente útil a la sociedad mexicana ya que se ubica como una de las actividades más importantes de la economía en México. Actualmente representamos a más de seiscientos mil establecimientos a nivel nacional y tenemos presencia en treinta y un estados de la República Mexicana, lo que equivale a un aproximado de 2.1 millones de empleos directos. De acuerdo con lo previsto en el artículo 73 de la Ley General de Mejora Regulatoria, una vez que se hace pública una propuesta normativa, se cuenta con la posibilidad de hacerles llegar a las autoridades competentes, los comentarios y opiniones de los sujetos obligados para que, en su caso, puedan ser tomados en cuenta por la autoridad responsable. En el caso, nuestra organización quiere aprovechar la oportunidad que le brindan las leyes de nuestro país, para expresar sus comentarios y opiniones respecto del anteproyecto de: “DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN, ADICIONAN Y DEROGAN DIVERSAS DISPOSICIONES DEL REGLAMENTO DE LA LEY GENERAL PARA EL CONTROL DEL TABACO”, realizada por la Secretaría de Salud. En primer lugar, nos parece importante resaltar que DICARES ha venido apoyando y cumpliendo regularmente desde su expedición en mayo de dos mil ocho y hasta la fecha, la normativa vinculada con la Ley General para el Control del Tabaco, tanto en su vertiente del control sanitario de los productos del tabaco, como respecto de la protección contra la exposición de humo de tabaco. Ello porque, con independencia de la obligatoriedad de la normativa citada, estamos convencidos de la necesidad de que nuestra industria se involucre en acciones y políticas públicas, para proteger la salud de nuestros trabajadores y clientes, en un marco de política empresarial social y responsable con nuestro país. Por ello, queremos compartirles nuestra preocupación con la propuesta de Reglamento de la Ley General para el Control de Tabaco antes referida, porque consideramos que afectará a miles de nuestros agremiados, lo que puede repercutir en la estabilidad del empleo para millones de personas que están integradas en las cadenas productivas de nuestra industria. Especialmente nos importa resaltar que algunas disposiciones propuestas en el Título Tercero relativo a la “Protección contra la Exposición al Humo de Tabaco y Emisiones” resultan de imposible cumplimiento para algunos de nuestros agremiados y, además, generan espacios importantes de inseguridad jurídica, que pueden suponer que la industria de alimentos y restaurantes en el país, puedan ser sujetos de abusos por parte de las autoridades ejecutoras de ese reglamento. Hasta la fecha, nuestros agremiados han venido aplicando el Reglamento de la Ley General publicado el treinta y uno de mayo de dos mil nueve, mismo que actualmente establece que las zonas exclusivamente para fumar se deben de ubicar al aire libre o en espacios interiores aislados y contar con ciertas características. En el caso de las áreas que estén ubicadas al aire libre, deben estar físicamente separadas e incomunicadas de los espacios 100% libres de humo, no ser paso obligado para las personas o encontrarse en los accesos o salidas de los inmuebles. Igualmente, en caso de que las zonas exclusivas para fumar se encuentren en espacios interiores aislados, se debe cumplir con los requerimientos técnicos establecidos en la Ley, el Reglamento y demás disposiciones legales aplicables. Esa disposición reglamentaria guarda proporcionalidad con la obligación legal prevista en el artículo 27 de la Ley General para el control del Tabaco, que establece que, en lugares con acceso al público en forma libre o restringida, lugares de trabajo con o sin atención al público, públicos o privados, podrán existir zonas exclusivamente para fumar, las cuales deberán ubicarse solamente en espacios al aire libre de conformidad con las disposiciones que establezca la Secretaría de Salud. En cambio, consideramos que la propuesta de anteproyecto que pretende reformar el Reglamento de la Ley General para el control del Tabaco transgrede los alcances de la facultad reglamentaria porque excede el principio de subordinación jerárquica. Lo anterior porque una norma reglamentaria no puede modificar o alterar el contenido de una ley, ya que los reglamentos tienen como límite natural los alcances de las disposiciones que reglamentan, es decir, que el mencionado principio exige que el reglamento que se trate esté precedido de una ley en la que encuentre su justificación. En ese sentido, consideramos que la propuesta prevista en el artículo 60 I. Bis del Reglamento que considera que las zonas exclusivas para fumar estén ubicadas en un cerco perimetral de al menos diez metros de las entradas, accesos, salidas o cualquier lugar obligado donde las personas pasen o se congreguen, así como frente a los sitios donde se encuentren conductos de entrada de aire, imponen una nueva obligación a los sujetos obligados por la ley, sin justificación alguna. Máxime que la norma aprobada por el legislador solamente determina que las zonas exclusivamente para fumar deben ubicarse en espacios al aire libre, de conformidad con las disposiciones que establezca la Secretaría de Salud. De manera tal que, con dicha medida se proteja efectivamente la salud de las personas que laboran y consumen nuestros productos y servicios, y no que se le impida a la negociación operar de manera lícita. Especialmente consideramos que la propuesta normativa desnaturaliza el alcance de la disposición legal porque no todos nuestros agremiados cuentan con un espacio en el que se pueda cumplir con un cerco perimetral de al menos diez metros de las entradas, accesos, salidas o cualquier otro lugar obligado donde las personas pasen o se congreguen. Particularmente en los centros urbanos densamente poblados, resulta difícil cumplir con esa obligación en específico. Además, esta propuesta no tiene ninguna justificación científica, elemento indispensable establecido en el artículo 6, fracción XIII de la Ley General de Control de Tabaco, pues con la implementación de ésta, no existe prueba alguna de que los no fumadores salgan beneficiados o se les asegure el derecho de vivir y convivir en espacios 100% libres de humo, pues tal derecho ya se encuentra garantizado. Lo dicho es así, toda vez que se estima que con la implementación de la referida normatividad se impone una obligación desproporcionada que desnaturaliza el propósito de la norma, e impone gravámenes y perjuicios a los sujetos obligados, pues si bien a través de la Ley, el Estado busca la protección del derecho a la salud, lo cierto es que, establece una prohibición indirecta transgrediendo la libertad de comercio, al delimitar que las zonas exclusivas para fumar deben contar con un cerco perimetral de diez metros pues aquellos establecimientos que no puedan cumplir con dicha métrica por contar con un espacio limitado en tamaño se verán orillados a prohibir a sus clientes el consumo de tabaco dentro de sus instalaciones y consecuentemente perderán parte de ellos, conllevando un impacto económico importante. Ello porque la norma no prevé o contempla medidas alternativas para cumplir con la protección a la salud en las zonas exclusivas para fumar que pudieran implementarse en aquellas negociaciones o establecimientos que no cuenten con las condiciones para mantener un cerco perimetral de al menos diez metros de las entradas, accesos, salidas o cualquier otro lugar obligado por donde las personas pasen o se congregue. Por otra parte, esa propuesta normativa genera inseguridad jurídica en nuestro gremio ya que tal y como lo establece el artículo 71 del actual Reglamento, le corresponde a la Secretaría de Salud y a los gobiernos de las entidades federativas en el ámbito de sus respectivas competencias, la vigilancia y cumplimiento de la Ley, del Reglamento y de las demás disposiciones aplicables. Lo cual significa que, ante una disposición de difícil o imposible cumplimiento, los restaurantes en el país podrían ser sujetos de extorsión y malas prácticas en las visitas de verificación que realicen las diversas autoritarias sanitarias, ya que al tratarse de diversos ámbitos de competencia y en las distintas entidades, se pueden aplicar criterios dispares en el cumplimiento de la norma. En ese sentido, nos parece que la disposición propuesta debiera modificarse para establecer otras medidas o criterios que permitan salvaguardar la salud de los clientes y personas que laboran en esos establecimientos, sin afectar la economía de las empresas ni sus fuentes de trabajo. Lo mismo sucede con el Artículo 60, Sextus de la propuesta del reglamento en la cual se prohíbe: “Brindar la prestación de cualquier servicio de alimentación, bebidas o entretenimiento, entre otros, así como de no llevar a cabo actividades de esparcimiento o libre asociación, ni permitir el consumo de alimentos y/o bebidas dentro del cerco perimetral antes definido”. Los restaurantes son espacios recreativos en los que las personas consumen alimentos y bebidas. Algunas personas, acompañan su consumo con productos como el tabaco y sus derivados. Por una cuestión de comodidad y servicio de los mismos consumidores, muchos restaurantes destinan ciertos espacios para que puedan convivir socialmente las personas fumadoras Como ya se comentó, esta disposición ya se procuraba con el establecimiento de espacios completamente separados y señalados, contando con un área exclusiva y delimitada al aire libre para los consumidores de tabaco en la regulación anterior. Esto garantizaba que las personas no fumadoras no tuvieran contacto con el tabaco o el humo generado por el consumo de éste, velando así por su derecho a la salud. En otras palabras, existen medidas menos restrictivas e igualmente idóneas para proteger el derecho a la salud, mismas que deben prevalecer sobre aquellas que ocasionan una mayor restricción a otros derechos, como lo es el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Para un mejor entendimiento de lo antes expuesto, encontramos el criterio contenido en la tesis de jurisprudencia 1a./J. 25/2019 (10a.), emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro y contenido siguientes: “PROHIBICIÓN ABSOLUTA DEL CONSUMO LÚDICO DE MARIHUANA. NO ES UNA MEDIDA NECESARIA PARA PROTEGER LA SALUD Y EL ORDEN PÚBLICO. La prohibición absoluta del consumo lúdico de la marihuana prevista por los artículos 235, último párrafo, 237, 245, fracción I, 247, último párrafo, y 248 de la Ley General de Salud, no constituye una medida necesaria para proteger los fines constitucionales que persigue el legislador, toda vez que existen medidas alternativas que son igualmente idóneas para alcanzar dichos fines, pero que afectan en menor grado el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En efecto, el sistema de prohibiciones administrativas configurado por los artículos impugnados prohíbe una "clase genérica de actos" (cualquier acto de consumo), mientras que una medida alternativa podría implicar únicamente prohibir "una subclase más específica" de esos actos (actos de consumo en circunstancias específicas). En este orden de ideas, la medida legislativa impide el consumo de marihuana en cualquier circunstancia, cuando para alcanzar los fines que pretende podría limitarse a desalentar ciertas conductas o a establecer prohibiciones en supuestos más específicos, como manejar vehículos o instrumentos peligrosos bajo los efectos de la sustancia, consumirla en lugares públicos o inducir a terceros a que también la consuman. Dicho de otro modo, el "sistema de prohibiciones administrativas" configurado por los artículos que prohíben de forma absoluta el consumo lúdico de la marihuana es altamente suprainclusivo, al regular circunstancias que no encuentran fundamento en la protección de los derechos de terceros o del orden público. Consecuentemente, se trata de una medida innecesaria en la consecución de su fin.” De igual forma resulta de utilidad el criterio contenido en la tesis de jurisprudencia 1a./J. 10/2019 (10a.), también sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro y contenido siguientes: “INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PROHIBICIÓN ABSOLUTA AL CONSUMO LÚDICO O RECREATIVO DE MARIHUANA PREVISTA POR LA LEY GENERAL DE SALUD. Los artículos 235, último párrafo, 237, 245, fracción I, 247, último párrafo, y 248, todos de la Ley General de Salud, en las porciones normativas que establecen una prohibición para que la Secretaría de Salud emita autorizaciones para realizar las actividades relacionadas con el autoconsumo con fines lúdicos o recreativos –sembrar, cultivar, cosechar, preparar, poseer y transportar– del estupefaciente "cannabis" (sativa, índica y americana o marihuana, su resina, preparados y semillas) y del psicotrópico "THC" [tetrahidrocannabinol, los siguientes isómeros: Δ6a (10a), Δ6a (7), Δ7, Δ8, Δ9, Δ10, Δ9 (11) y sus variantes estereoquímicas], en conjunto conocido como "marihuana", son inconstitucionales, toda vez que provocan una afectación innecesaria y desproporcionada en el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En efecto, la medida no es necesaria debido a que existen medios alternativos a la prohibición absoluta del consumo lúdico de marihuana que son igualmente idóneos para proteger la salud y el orden público, pero que afectan en menor grado al derecho fundamental en cuestión; asimismo, la ley ocasiona una afectación muy intensa al derecho al libre desarrollo de la personalidad, en comparación con el grado mínimo de protección a la salud y al orden público que alcanza dicha medida.” De la lectura de los criterios antes citados se comprende de una forma clara y precisa que, si existen medidas alternativas menos restrictivas e igualmente idóneas para proteger, en este caso, el derecho a la salud, deben prevalecer las menos restrictivas sobre aquellas que causen una mayor afectación a otros derechos. Como industria, procuramos el bienestar de nuestros clientes y colaboradores, pero también apoyamos el derecho al desarrollo de la libre personalidad del consumidor, mismo que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido que no puede ser limitado. Basado en los derechos de libre desarrollo de la personalidad, a la propiedad privada y al ejercicio de la libertad en la misma, las personas pueden realizar cualquier actividad, siempre y cuando sea lícita y que no afecte los derechos de terceros. Bajo estos principios, la limitación al consumo de productos de tabaco en propiedad privada presenta una restricción a los derechos mencionados, teniendo en cuenta que la actividad es lícita y su prohibición es injustificada. Por otra parte, en los artículos 2 y 65 ter de la propuesta de Reglamento, provocan inseguridad jurídica al no definir con claridad qué es un espacio cerrado y qué es un espacio cerrado compartido. La definición de espacio cerrado, prevista en el artículo 2 del reglamento, es más restrictiva que la establecida en La Ley, por lo que se está incurriendo en una violación al principio de reserva de ley. Dicho lo anterior, la interpretación de ambas disposiciones puede caer en el absurdo de prohibir el consumo de tabaco en propiedad privada. Además, se estaría prohibiendo el consumo de tabaco en un lugar que no está destinado al uso público, bajo la premisa de considerarlo un espacio cerrado compartido, cuando ésta no es la finalidad de la disposición., al ser la misma, la protección al derecho a la salud de las personas no fumadoras en espacios públicos. Por otro lado, se estarían considerando como espacio cerrado las áreas parcialmente techadas entre una o más paredes o muros, eliminando la posibilidad de tener techos desmontables o movibles para áreas de fumar, como actualmente existe. Esto deja a la industria en un estado de indefensión pues para cumplir esa disposición se tendrían que realizar inversiones, que no tienen los restaurantes, para hacer las modificaciones pertinentes a las terrazas y áreas exclusivas para fumar. Aunado a lo anterior, cabe señalar que el concepto de “especio cerrado de acceso al público” ya ha sido definido por los Tribunales Colegiados del Poder Judicial de la Federación, encontrando un claro ejemplo en la tesis I.15o.A.134 A, del Décimo Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, de rubro “PROTECCIÓN A LA SALUD DE LOS NO FUMADORES EN EL DISTRITO FEDERAL. LAS NORMAS RELATIVAS SÓLO ESTABLECEN LA PROHIBICIÓN DE FUMAR EN LUGARES CERRADOS DE ACCESO AL PÚBLICO, POR LO QUE LA AFECTACIÓN AL INTERÉS JURÍDICO DE AQUELLOS QUE CONSUMEN LOS PRODUCTOS DERIVADOS DEL TABACO, NECESARIA PARA PROMOVER AL RESPECTO EL JUICIO DE AMPARO, NO SE COLMA CON EL SIMPLE HECHO DE DEMOSTRAR QUE TIENEN EL HÁBITO DE FUMAR (DECRETOS PUBLICADOS EN LA GACETA OFICIAL DEL DISTRITO FEDERAL EL 4 DE MARZO Y 4 DE ABRIL DE 2008).”. En dicho criterio, lo identifica como todo lugar en el que hacia su interior no circule libremente el aire natural, sin que se consideren de esa manera las ventanas, puertas, ventilas y demás entradas de aire, por lo que se puede observar que las adiciones planteadas para los artículos 2 fracción IV Bis y 65 ter del Reglamento de la Ley General para el Control del Tabaco, también establecen más limitantes que lo interpretado en por los órganos jurisdiccionales. En el mismo artículo 65 Bis se establece una prohibición del consumo de tabaco o cualquier producto de nicotina en espacios de concurrencia colectiva, incluyendo los patios, terrazas, balcones, parques, plazas comerciales, y lugares de consumo de alimentos o bebidas, lo cual es una contradicción con el artículo 60, fracción I Bis, colocando en incertidumbre jurídica a nuestros agremiados, puesto que, no tiene motivo alguno prohibir el consumo del tabaco en patios, terrazas y balcones, mientras éstos cumplan con los requisitos de espacios al aire libre, además tampoco tiene motivo alguno esa prohibición respecto de lugares de consumo de alimentos o bebidas ya que se encuentran reguladas las zonas exclusivas para fumar, lo que precisamente permite mantener la coexistencia entre fumadores y no fumadores, situación que es reconocida por el Pleno del Máximo Tribunal, en la jurisprudencia P./J. 26/2011, de rubro: “PROTECCIÓN A LA SALUD DE LOS NO FUMADORES EN EL DISTRITO FEDERAL. MODELOS PARA MANTENER LA COEXISTENCIA ENTRE FUMADORES Y NO FUMADORES.” Por ello, respetuosamente conminamos a la autoridad competente a que revise la normativa y los posibles impactos jurídicos, comerciales y sociales para que se pueda apoyar la economía y salud de las y los mexicanos. Esperamos que estos comentarios puedan ser considerados en el análisis legislativo que tendrán esas disposiciones y como DICARES, nos ponemos a sus órdenes para que, si así lo estiman pertinente, se pueda concretar alguna mesa de trabajo para comentar este asunto. A T E N T A M E N TE Fernando Saucedo Matar Presidente DICARES. A.C.