COMISIÓN NACIONAL DE MEJORA REGULATORIA PRESENTE Ciudad de México a 20 de agosto de 2021 En alcance a los Comentarios presentados por la Asociación Latinoamericana de Internet (ALAI), el pasado 13 de agosto de 2021, por medio de la presente se formulan comentarios adicionales respecto del “Acuerdo por el que se emiten las políticas y disposiciones para impulsar el uso y aprovechamiento de la informática, el gobierno digital, las tecnologías de la información y comunicación, y la seguridad de la información en la Administración Pública Federal” (en lo sucesivo Políticas TIC): El proyecto de Políticas TIC para el Gobierno Federal, presentado por la Coordinación de la Estrategia Digital Nacional ante la Comisión Nacional de Mejora Regulatoria podría, en caso de que sea expedido en sus términos, violar disposiciones establecidas en el Acuerdo entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC) respecto de Trato Nacional y No Discriminación en Contratación Pública (Artículo 13.4) y en contratación por Empresas de Propiedad del Estado (Artículo 22.4), Especificaciones Técnicas para Contratación Pública (Artículo 13.11) y Buenas Prácticas Regulatorias (Artículos 28.9 y 28.11). Violaciones a las disposiciones del T-MEC en materia de Trato Nacional y No Discriminación. Como se mencionó en los comentarios presentados el 13 de agosto de 2021, el proyecto de Políticas TIC para el Gobierno Federal incluye disposiciones preocupantes, como el “privilegiar” el alojamiento de información en territorio nacional y “privilegiar” la realización de contratos específicos que se deriven de contratos marco vigentes. Estas disposiciones constituyen una violación a los Tratados Internacionales que el Estado mexicano ha suscrito en materia comercial, en particular las disposiciones sobre Trato Nacional y No discriminación en el caso de contratación pública del T-MEC. El T-MEC, establece en su artículo 13.4, sección 1, el principio de que, en relación con las adquisiciones cubiertas, las Partes otorgarán "inmediatamente" e "incondicionalmente" a los bienes y servicios de la otra Parte y sus proveedores, un trato no menos favorable que el trato que la Parte concede a los bienes, servicios y proveedores nacionales. Asimismo, en el inciso (b) del numeral 2, se establece que un proveedor local no debe ser discriminado por el hecho de que el bien o servicio que presta es de la otra Parte. Artículo 13.4: Principios Generales Trato Nacional y No Discriminación 1. Con respecto a cualquier medida referente a la contratación cubierta, cada Parte, incluidas sus entidades contratantes, otorgará inmediata e incondicionalmente a las mercancías y servicios de la otra Parte y a los proveedores de la otra Parte, un trato no menos favorable que el trato que la Parte, incluidas sus entidades contratantes, otorgue a las mercancías, servicios y proveedores nacionales. 2. Con respecto a una medida referente a una contratación cubierta, ninguna Parte, incluidas sus entidades contratantes, deberá: … discriminar contra un proveedor establecido localmente sobre la base de que la mercancía o servicio ofrecido por ese proveedor para una contratación particular es una mercancía o servicio de la otra Parte. Por lo tanto, establecer condiciones y requisitos para la Contratación Pública con base en la “ubicación” en el territorio nacional de las instalaciones representa un trato discriminatorio con respecto a los proveedores ubicados en el territorio de otra Parte, y a los proveedores nacionales cuyos bienes o servicios son de otra Parte. En atención a que la disposición antes mencionada del proyecto de Políticas TIC que otorga un “privilegio” a los proveedores con centros de datos ubicados en territorio mexicano sería de obligado cumplimiento para toda la Administración Pública Federal, incluidas las empresas estatales que actúen con carácter comercial (aquellas en las que una Parte posee más del 50 por ciento del capital social o controla el ejercicio de más del 50 por ciento de los derechos de voto, etc.), habrá una violación a las disposiciones de No discriminación del Capítulo 22 del T-MEC. En ese sentido, el artículo 22.4. del T-MEC establece que las empresas estatales no pueden otorgar un trato discriminatorio a los bienes o servicios suministrados por empresas de otra Parte: Artículo 22.4: Trato No Discriminatorio y Consideraciones Comerciales 1. Cada Parte asegurará que cada una de sus empresas propiedad del Estado, cuando realice actividades comerciales: (a) … (b) en la compra de una mercancía o servicio: (i) otorgue a una mercancía o servicio suministrado por una empresa de otra Parte, un trato no menos favorable que el que otorgue a una mercancía similar o servicio similar suministrado por empresas de la Parte, de cualquier otra Parte o de una no Parte, y (...) 2. Cada Parte asegurará que cada uno de sus monopolios designados: (a) … (b) en la compra de una mercancía o servicio del monopolio: (i) otorgue a una mercancía o servicio suministrado por una empresa de otra Parte, un trato no menos favorable que el que otorgue a una mercancía similar o servicio similar suministrado por empresas de la Parte, de cualquier otra Parte o de una no Parte, y 3. Los párrafos 1(b) y 1(c) y los párrafos 2(b) y 2(c) no impiden a una empresa propiedad del Estado o monopolio designado de: (a) comprar o vender mercancías o servicios en diferentes términos o condiciones incluidas aquellas relativas al precio; o (b) rechazar la compra o venta de mercancías o servicios, siempre que este trato diferencial o rechazo se lleve a cabo de conformidad con consideraciones comerciales. En consecuencia, mientras las empresas estatales se vean obligadas a “privilegiar” la contratación de servicios de proveedores cuyas instalaciones se encuentren en México, existirá un trato discriminatorio con respecto a los proveedores ubicados en territorio de otra Parte y un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.4. del T-MEC. Violaciones a las disposiciones del T-MEC con respecto a las especificaciones técnicas en la contratación pública El artículo 13.11 Especificaciones Técnicas del T-MEC establece que, en materia de contratación pública una entidad contratante, en este caso las agencias y entidades de la Administración Pública Federal, no pueden establecer una especificación con el propósito de crear un obstáculo innecesario al comercio entre las Partes: Artículo 13.11: Especificaciones Técnicas 1. Una entidad contratante no preparará, adoptará, o aplicará cualquier especificación técnica o prescribirá algún procedimiento de evaluación de la conformidad con el propósito o el efecto de crear un obstáculo innecesario al comercio entre las Partes. Aunque la sección 7 del Artículo 13.11 establece que esta disposición no tiene la intención de evitar que una Parte adopte una especificación técnica que sea requerida para proteger la información gubernamental, incluyendo especificaciones que puedan afectar o limitar el almacenamiento, hospedaje o procesamiento de dicha información fuera del territorio de la Parte, esta disposición se refiere únicamente a información "sensible". 7. Para mayor certeza, este Capítulo no pretende impedir que una Parte o sus entidades contratantes preparen, adopten, o apliquen especificaciones técnicas que se requieran para proteger información gubernamental sensible, incluidas especificaciones que podrán afectar o limitar el almacenamiento, hospedaje, o procesamiento de tal información fuera del territorio de la Parte. No obstante, el Anteproyecto de Políticas TIC establece que se podrán contratar servicios de Centros de Datos privados promoviendo que la información sea alojada en territorio mexicano, sin especificar que esta disposición se aplique únicamente a información “sensible”. Por lo tanto, la Política de TIC, al establecer un requisito que se extiende al procesamiento de todos los datos de todo el Gobierno Federal y no sólo de la “información sensible”, excede lo establecido en el citado artículo 13.11, fracción 7, del T-MEC y, en consecuencia, lo contraviene. Es importante mencionar que el proyecto de Políticas TIC en otro artículo sí hace la distinción entre todos los datos y la “información sensible”, y establece que los servicios de aplicaciones informáticas que operan sobre datos críticos, confidenciales o sensibles podrían priorizar hospedaje local (Artículo 69.- Las aplicaciones informáticas que operen sobre datos críticos, confidenciales o sensibles, deberán garantizar que el procesamiento y transferencia de la información se realice a través de mecanismos que garanticen su seguridad e integridad, como por ejemplo priorizar su alojamiento en territorio nacional). Por tanto, el proyecto de reglamento de Política TIC establece un doble rasero, uno para los Centros de Datos que procesan información y otro para los servicios de aplicaciones informáticas, discriminando entre ambos servicios y violando el apartado 7 del artículo 13.11 del T-MEC. Posibles infracciones a la disposición de la ubicación de las instalaciones informáticas del T-MEC En el caso de empresas estatales que son parte de la Administración Pública Federal pero que actúan con carácter comercial, cuyas compras y contratos no están cubiertos por las disposiciones del Capítulo 13, la Política de TIC también podría violar el Artículo 19.12 del T-MEC, que establece que ninguna Parte exigirá que una persona cubierta utilice o ubique instalaciones informáticas en su territorio como condición para realizar negocios: Artículo 19.12: Ubicación de las Instalaciones Informáticas Ninguna Parte podrá exigir a una persona cubierta usar o ubicar las instalaciones informáticas en el territorio de esa Parte, como condición para la realización de negocios en ese territorio. Disposiciones del Proyecto de Reglamento de Política de TIC que afectan la competencia económica Por otro lado, la disposición prevista en el proyecto de Políticas TIC para "privilegiar" la ejecución de contratos específicos que deriven de contratos marco vigentes (art. 3), afectará a las empresas cuyos servicios no se encuentran cubiertos por un contrato marco vigente, ya que las dependencias y entidades de la administración pública federal favorecerán la celebración de contratos específicos con las empresas que sí los tienen. Las disposición antes mencionada busca beneficiar a un número limitado de empresas que ya cuentan con contratos marco que establecen especificaciones técnicas que no promueven la competencia efectiva, lo cual es una clara violación al derecho a la igualdad pues no promueve la competencia efectiva, lo que constituye una violación a los artículos 1 y 28 de la Constitución mexicana. Por otra parte, la disposición contenida en el Artículo Quinto Transitorio que establece que las “instituciones que a la entrada en vigor del presente Acuerdo, cuenten con contratos vigentes en materia de TIC y SI, se sujetarán a lo establecido en los mismos, así como a las disposiciones conforme a las cuales se hayan celebrado”, igualmente afecta la competencia en el sector. Si bien se reconoce que una ley o disposición no puede tener efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna conforme lo establecido por la Constitución y, por lo tanto, los contratos deben cumplirse en los términos pactados, lo dispuesto en el Artículo Quinto Transitorio crea un sistema paralelo, rompiendo el derecho constitucional a la igualdad, ya que habrá un régimen legal para un número limitado de empresas y otro para la gran mayoría, afectando la competencia en el sector. Es importante señalar que dicha disposición no distingue entre los contratos específicos y los contratos marco vigentes. Dicha distinción es importante, porque los contratos específicos que sí crean obligaciones no pueden modificarse sin el consentimiento de las partes, en cambio, los contratos marco sí pueden modificarse y sujetarse al cumplimiento de las Políticas TIC. Asimismo, la disposición contenida en el Artículo Quinto Transitorio podrá incentivar la realización de prácticas para evitar el cumplimiento de sus disposiciones, como la renovación indefinida de los contratos para que no estén sujetos a la nueva normativa o que no se adecúen los contratos marco vigentes, lo que no le garantiza al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento y oportunidad, violando así lo establecido en el Artículo 134 de la Constitución. Por otra parte, la emisión de disposiciones que vulneran la competencia económica contraviene lo dispuesto en los Artículos 6, 7, fracción X, 8, fracción III, y 68, fracción V, los cuales establecen que en la política regulatoria y particularmente en la emisión de proyectos regulatorios, se deberá el propósito de procurar y fortalecer la competencia económica. Artículo 6. Los Sujetos Obligados, en la expedición de las Regulaciones, Trámites y Servicios deberán respetar los principios de legalidad, reserva de ley, jerarquía normativa y todos aquellos principios que tiendan al cumplimiento de los objetivos de esta Ley. Artículo 7. La política de mejora regulatoria se orientará por los principios que a continuación se enuncian: …. X. Promoción de la libre concurrencia y competencia económica, así como del funcionamiento eficiente de los mercados, y Artículo 8. Son objetivos de la política de mejora regulatoria, los siguientes: … III. Procurar que las Regulaciones no impongan barreras al comercio internacional, a la libre concurrencia y la competencia económica; Artículo 68. Los procesos de revisión y diseño de las Regulaciones y Propuestas Regulatorias, así como los Análisis de Impacto Regulatorio correspondientes, deberán enfocarse prioritariamente en contar con Regulaciones que cumplan con los siguientes propósitos: … V. Que fortalezcan las condiciones sobre los consumidores y sus derechos, las micro, pequeñas y medianas empresas, la libre concurrencia y la competencia económica, el comercio exterior y los derechos humanos, entre otros, y Anexo Posibles Infracciones al T-MEC durante el proceso de aprobación del Anteproyecto de la Políticas TIC para el Gobierno Federal Como se mencionó, la Coordinación de la Estrategia Digital Nacional (CNDS) presentó a CONAMER el proyecto de reglamento de Política TIC solicitando la exención al proceso de evaluación de impacto regulatorio, que cancelaría la posibilidad de un proceso de consulta pública abierta en el que todos los interesados ​​pudieran participar. La CNDS basó su solicitud en el argumento de que la política no le generará costos a los particulares; sin embargo, tendría un impacto en el mercado y afectará a la competencia en el sector de las TIC, por lo que existen argumentos que respaldan la necesidad de una evaluación de impacto regulatorio y una consulta pública. En consecuencia, si CONAMER otorga la exención y se aprueba la Política de TIC sin un proceso de evaluación de impacto regulatorio y sin consulta pública, podría ser una violación a lo establecido en los Artículos 28.9 (Desarrollo Transparente de Normativa) y 28.11 (Evaluación de Impacto Normativo) del USMCA. Artículo 28.9: Elaboración Transparente de Regulaciones 1. Durante el plazo descrito en el párrafo 2, cuando una autoridad regulatoria esté elaborando una regulación, la Parte, conforme a circunstancias normales, publicará: (a) el texto de la regulación junto con su evaluación de impacto regulatorio, si los hubiere; (b) una explicación de la regulación, incluidos sus objetivos, cómo ésta logra aquellos objetivos, la justificación de las características materiales de la regulación y cualquier alternativa importante considerada; (c) una explicación sobre los datos, otra información y los análisis en los que la autoridad regulatoria se basó para apoyar la regulación; y (d) el nombre y la información de contacto de un servidor público de la autoridad regulatoria, con quien se puedan contactar para responder preguntas relacionadas con la regulación. Al mismo tiempo que la Parte publique la información listada en los subpárrafos (a) a (d), la Parte también pondrá a disposición del público los datos, otra información y los análisis científicos y técnicos en los que se basó para apoyar la regulación, incluida cualquier evaluación de riesgo. 2. Con respecto a los elementos que se requiere publicar conforme al párrafo 1, cada Parte los publicará antes de que la autoridad regulatoria finalice su trabajo sobre la regulación y en un tiempo que permita a la autoridad regulatoria tomar en consideración los comentarios recibidos y, según sea apropiado, hacer revisiones al texto de la regulación publicada de conforme al subpárrafo 1(a). 3. Después de que los elementos identificados en el párrafo 1 hayan sido publicados, la Parte se asegurará que cualquier persona interesada, independientemente de su domicilio, tenga la oportunidad, en términos no menos favorables que aquellos otorgados a una persona de la Parte, de presentar comentarios por escrito sobre las cuestiones identificadas en el párrafo 1 para la consideración de la autoridad regulatoria pertinente de la Parte. Cada Parte permitirá que las personas interesadas presenten sus comentarios y otras observaciones electrónicamente y también pueden permitir comunicaciones escritas por correo a una dirección publicada o a través de otra tecnología. 4. Si una Parte espera que un proyecto de regulación tenga un impacto significativo en el comercio, la Parte debería normalmente, proporcionar un plazo para presentar comentarios por escrito y otra información sobre los elementos publicados de conformidad con el párrafo 1, que sea: (a) no menor de 60 días a partir de la fecha de publicación de los elementos identificados en el párrafo 1; o (b) un plazo más largo, según sea apropiado, debido a la naturaleza y complejidad de la regulación, con el fin de proporcionar a las personas interesadas la oportunidad adecuada de comprender cómo la regulación puede afectar sus intereses y desarrollar respuestas informadas. 5. Con respecto a proyectos de regulaciones no cubiertos conforme al párrafo 4, una Parte procurará, en circunstancias normales, proporcionar un plazo para presentar comentarios por escrito y otros insumos sobre la información publicada de conformidad con el párrafo 1 que no sea inferior a cuatro semanas a partir de la fecha en la que los elementos identificados en el párrafo 1 fueron publicados. 6. Además, la Parte considerará solicitudes razonables para extender el plazo para comentarios conforme a los párrafos 4 o 5 para presentar comentarios escritos u otras observaciones sobre un proyecto de regulación. 7. Cada Parte procurará poner a disposición del público con prontitud cualquier comentario por escrito que reciba, salvo en la medida de lo necesario para proteger la información confidencial o retener información de identificación personal o contenido inapropiado. Si es impráctico publicar todos los comentarios en el sitio web dispuesto en el Artículo 28.7 (Sitio Web Dedicado), la autoridad regulatoria de una Parte procurará publicar aquellos comentarios en su propio sitio web. 8. Antes de finalizar su trabajo sobre una regulación, una autoridad regulatoria de una Parte evaluará cualquier información proporcionada en los comentarios escritos recibidos durante el plazo de comentarios. 9. Cuando una autoridad regulatoria de una Parte finalice su trabajo sobre una regulación, la Parte publicará con prontitud el texto de la regulación, cualquier evaluación de impacto final y otros elementos según lo establecido en el Artículo 28.12 (Publicación Final). 10. Las Partes son alentadas a publicar elementos generados por el gobierno identificados en este Artículo en un formato que pueda leerse y procesar digitalmente a través de búsquedas de palabras y extracción de datos por una computad22ora u otra tecnología. El cumplimiento de las disposiciones antes mencionadas del Capítulo 28 del T-MEC (desarrollo transparente de regulaciones, evaluación de impacto regulatorio, consulta pública), tienen el propósito de incentivar enfoques regulatorios que eviten restricciones innecesarias a la competencia en el mercado, tal como lo establece el artículo 1 del artículo 28.4. Artículo 28.4: Consultas, Coordinación y Revisión Internas 1. Las Partes reconocen que los procesos o mecanismos internos previstos para consulta, coordinación y revisión entre sus autoridades en el desarrollo de regulaciones pueden aumentar la compatibilidad regulatoria entre las Partes y facilitar el comercio. Por consiguiente, cada Parte adoptará o mantendrá aquellos procesos o mecanismos para alcanzar, entre otros, los siguientes objetivos: (...) (f) fomentar enfoques regulatorios que eviten restricciones innecesarias a la competencia en el mercado.