ASUNTO: A solicitud de Pemex Transformación Industrial se remiten Comentarios al anteproyecto de ACUERDO DE LA COMISIÓN REGULADORA DE ENERGÍA POR EL QUE SE PRECISA EL ALCANCE DE LA REGULACIÓN ASIMÉTRICA APLICABLE A PETRÓLEOS MEXICANOS, SUS ORGANISMOS SUBSIDIARIOS O DIVISIONES Y FILIALES PARA LA VENTA DE PRIMERA MANO Y LAS ACTIVIDADES DE COMERCIALIZACIÓN DE GAS NATURAL. I. La Comisión no puede llevar a cabo una actividad de interpretación para contradecir lo previsto en la Ley de Hidrocarburos. Interpretación de la definición de Venta de Primera Mano de Gas Natural. • El artículo Décimo Tercero Transitorio de la Ley de Hidrocarburos señala que la Venta de Primera Mano es la primera enajenación que realiza Petróleos Mexicanos, sus organismos subsidiarios o divisiones y cualquier otra empresa productiva del estado, o una Persona Moral por cuenta y orden del Estado, a un tercero o entre ellos. La Ley también señala que dicha venta deberá realizarse a la salida de las plantas de procesamiento, las refinerías, los puntos de inyección de producto importado, Ductos de Internación o en los puntos de inyección de los Hidrocarburos provenientes de manera directa de campos de producción; • El mismo artículo en su siguiente párrafo precisa que además, Petróleos Mexicanos o sus organismos subsidiarios, así como cualquier otra empresa productiva del Estado, o una Persona Moral, por cuenta y orden del Estado, podrán comercializar Hidrocarburos, Petrolíferos o Petroquímicos siempre que desagregue los distintos servicios que preste y el precio de venta de primera mano del producto de que se trate y que dicha comercialización que realicen personas controladas por Petróleos Mexicanos o sus organismos subsidiarios, podrá realizarse en puntos distintos a los señalados en el párrafo anterior. • Los párrafos anteriores son bastante claros en relación a la diferencia entre una venta de primera mano y una actividad de comercialización. No obstante ello, la Comisión contradice la Ley llevando a cabo una interpretación muy puntual para desplazar a Pemex de la actividad de comercialización. La Comisión, violentando la Ley de Hidrocarburos, conjuga dos figuras jurídicas y regulatorias distintas que constituyen actividades reguladas diferentes, como son la Venta de Primera Mano y la comercialización. Si bien es cierto el artículo 131 de la citada Ley de Hidrocarburos, otorga a las diferentes autoridades del sector, la facultad de interpretar la Ley para efectos administrativos, en función de su ámbito de competencia, no las faculta para crear figuras nuevas que otorguen un sentido distinto a lo previsto por la propia Ley, menos aun si dicha distorsión perjudica a algún participante o bien saca del mercado a alguno de los agentes en beneficio del resto. • Es muy claro que la Ley en cita no permite conjuntar dos actividades distintas en una sola, pues en su texto determina separación y condiciones diferentes para ambas, tramites y exigencias diferentes para cada una de ellas, por lo que es ilegal la actuación de la Comisión al actuar por encima de la Ley, cuando las autoridades solo pueden hacer lo que la propia ley les permite. La Comisión pretende establecer o imponer su interpretación en el sentido de que cuando Pemex Comercializa, lleva implícita una venta de primera mano, y dado ello, en realidad la figura que se materializa es una VPM con servicios logísticos, lo cual es falso porque Pemex puede vender como “primera enajenación” un gas de origen de importación, en cuyo caso no tendría porqué desagregarse un precio de VPM sino el costo real del gas. Además de ello, comercializar lleva implícita una administración compleja tanto en territorio nacional como en el extranjero, por los cuales se cobra un margen de comercialización, elemento que no puede ser repercutido si la figura que se materializa es una VPM. • La pretensión de la Comisión es muy clara al manifestar que la primera enajenación de gas natural que se lleve a cabo en territorio nacional que realice Pemex a un tercero o entre ellos, independientemente del organismo que la realice, siempre se deberá entender como una VPM, cuando la Ley es muy clara en acotar el modo, tiempo y lugar en el que se realiza una venta de primera mano, es decir, es el Estado y sus empresas las que realizan una venta de primera mano, entendida esta como la primera enajenación en territorio nacional, exclusivamente en los puntos de origen de los productos, si considerar servicios de valor agregado ni concepto alguno adicional. II. La Comisión no puede llevar a cabo una actividad de interpretación para contradecir lo previsto en la Ley de Hidrocarburos. Interpretación de Persona Moral por cuenta y orden del Estado. La Comisión sin analizar de manera integral los preceptos relacionados la VPM y la comercialización, de manera ilegal vas más allá de lo previsto en la Ley y concluye que las Personas Morales por cuenta y orden del Estado a las que se refiere artículo Décimo Tercero Transitorio de la Ley de Hidrocarburos, son empresas filiales de las empresas del Estado, pasando por alto, en primer lugar, el hecho de que la Venta de Primera Mano es la UNICA actividad que la Ley reservó a las empresas del Estado (por lo que debió de suponer que las personas morales que actúan por cuenta y orden del Estado son precisamente aquéllas que el Estado mexicano “contrata para realiza una actividad”) y en segundo lugar ignorando que las personas morales que actúan por cuenta y orden del Estado están claramente identificadas en la Ley de Hidrocarburos y son aquéllas que se dirigen a “comercializar” los hidrocarburos del Estado, como se explica enseguida. En la Ley de Hidrocarburos se establecen dos figuras para la actividad de Comercialización de Hidrocarburos, Petrolíferos y Petroquímicos. Servicios de Comercialización de Hidrocarburos propiedad del Estado, mismos que éste obtiene de los Contratos de Exploración y Extracción. Esta figura está prevista y regulada por el Título Segundo de la Ley de Hidrocarburos y para la cual se establece lo siguiente: o En términos del artículo 28 de la Ley de Hidrocarburos, el Fondo Mexicanos del Petróleo para la Estabilización y Desarrollo (el Fondo) debe solicitar a la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH) la contratación de Petróleos Mexicanos, cualquier otra empresa productiva del Estado o a una persona Moral, mediante licitación pública, para que a cambio de una contraprestación preste a la Nación los servicios de Comercialización de los Hidrocarburos que el Estado obtenga como resultado de los Contratos para la Exploración y Extracción. o Por su parte el artículo Octavo Transitorio de la misma Ley de Hidrocarburos señala que a partir de la entrada en vigor de la Ley, la Comisión Nacional de Hidrocarburos puede adjudicar de manera directa a Petróleos Mexicanos, a alguna de sus empresas productivas subsidiarias o empresas filiales o a otra empresa productiva del Estado, un contrato para la Comercialización de Hidrocarburos, el cual no podrá tener una vigencia mayor al 31 de diciembre de 2017 y no podrá ser prorrogado. Para lo anterior, las Secretarías de Energía y de Hacienda y Crédito Público determinarán la contraprestación correspondiente por los servicios de Comercialización, la cual podrá estar referida a condiciones de mercado A partir del 1 de enero de 2018 se estará a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley de Hidrocarburos y el Estado contratará los servicios de comercialización de Hidrocarburos necesarios a través de una licitación pública que realice la CNH. o La Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos prevé esta figura de Comercialización en su Título Segundo (artículo 3, 11, 27, 30 y demás) ya que en función de lo que este Comercializador reciba por cuenta y orden del Estado, será lo que se tributará en términos de dicha Ley. o Como se observa, esta figura de Comercialización tiene las siguientes características fundamentales: i) Este Comercializador se contrata directamente por el Estado a través de una licitación pública; ii) Este comercializador se regula por las reglas que se establezcan en el Contrato elaborado y firmado por CNH. iv) Este comercializador no recibe un margen comercial por su actividad, ya que únicamente recibe una contraprestación que establecen la Secretaría de Energía y la Secretaría de Hacienda. o En tal sentido, cuando la definición de VPM se refiere a las personas morales por cuenta y orden del Estado, se refiere a las que el Estado contrata para que por su conducto se lleve a cabo la “primera enajenación de productos” y no así a las filiales de Pemex y sus empresas, las cuales tiene participación de privados en su capital social y actúan por cuenta propia en sus actividades. Actividad de Comercialización de Hidrocarburos, Petrolíferos y Petroquímicos. Esta figura está prevista y regulada por el Título Tercero de la Ley de Hidrocarburos y para la cual se establece lo siguiente: o Los artículos 48, 49 y 50 de la Ley de Hidrocarburos precisan que para la realización de una actividad de comercialización Hidrocarburos, Petrolíferos y Petroquímicos requiere un título de permiso que emite la Comisión Reguladora de Energía. Esta actividad también se regula por el Reglamento de las actividades a que se refiere el Título Tercero de la Ley de Hidrocarburos. o El título de permiso que emite la Comisión para esta actividad contiene un catálogo de obligaciones que hay que cumplir ante la Comisión Reguladora de Energía, como: i) Realizar la Contratación, por sí mismos o a través de terceros, de los servicios de Transporte, Almacenamiento, Distribución y Expendio al Público, que en su caso se requieran para realizar esta actividad, ii) Cumplir con las disposiciones de seguridad de suministro que, en su caso, establezca la Secretaría de Energía, iii) Entregar la información que la Comisión Reguladora de Energía requiera para fines de supervisión y estadísticos del sector energético, y iv) Sujetarse a los lineamientos aplicables a los permisionarios de las actividades reguladas, respecto de sus relaciones con personas que formen parte de su mismo grupo empresarial. o En el mismo sentido, los interesados en obtener este permiso, deben presentar ante la Comisión Reguladora de Energía: i) nombre y domicilio del solicitante, ii) la actividad que se desea realizar, las especificaciones del proyecto y iii) documento en que se exprese su compromiso de presentar garantías. En tal sentido, la filial de Pemex TRI MGC México, a la que se refiere expresamente la Comisión en su proyecto de Acuerdo, obtuvo un permiso de Comercialización por parte de la Comisión al amparo de los artículos 48,49 y 50 de la Ley de Hidrocarburos, es decir, no fue contratada por el Estado para comercializar Hidrocarburos, por ello es ilegal que la Comisión pretenda señalar que las filiales de Pemex y sus Empresas realizan actividades de venta de primera mano de productos, al considerar que tales empresas morales actúan por cuenta y orden del Estado. Estas empresas no actúan por cuenta y orden de nadie, tienen un consejo de administración y una estrategia comercial específica. Aunque en este momento la empresa filial MGC México cuenta únicamente con capital de Pemex TRI, por su naturaleza jurídica puede contar con participación de privados, por lo que la Comisión ignora las consecuencias para la nación de que una empresa privada con capital privado realice ventas de primera mano, cuando de la definición contenida en la Ley de Hidrocarburos, es claro que esta actividad está reservada a las empresas del Estado. De esta forma, contradiciendo la Ley la Comisión señala que las empresas filiales de Pemex deben realizar venta de primera mano y no comercialización de productos, aun y cuando los productos no sean de origen nacional, lo cual provoca una destrucción de valor económico considerable para las empresas. La posición de la Comisión es clara: violentando la Ley de Hidrocarburos, lleva a cabo una forzada interpretación para impedir de manera ilegal que tanto Pemex como sus empresas filiales realicen actividades de comercialización , cuando ello violenta los principios de competencia y libre concurrencia previstos en las Leyes Federales y específicamente en la Ley Federal de Competencia Económica. Todos los agentes deben tener la posibilidad de participar en igualdad de circunstancias en los mercados respectivos. En tal sentido, se observa que la Comisión ha tomado conciencia de que se requieren una serie de acciones concretas y contundentes para provocar la apertura de este mercado, y no las acciones de interpretación de la Ley de medidas de regulación asimétrica exageradas, pero no lo implementa porque ello provocará que los clientes paguen el costo real de los productos, y no el costo subsidiado que siempre ha dado Pemex al estar regulado. a) La Comisión debe dejar de regular el precio de venta de primera mano, ya que por años Pemex ha manifestado a las autoridades que no existen posibilidades de apertura si se sigue regulando un precio que ya tiene condiciones para fijarse por las reglas de la oferta y la demanda. Mientras Pemex siga siendo barato no existen incentivos para que terceros entren a competir con un jugador “abaratado”. Pemex TRI mes a mes informa a la Comisión las pérdidas por la importación de gas, mismas que no tienen un reconocimiento total de costos. Recientemente se informó a la Comisión que de enero a marzo del año en curso, Pemex TRI ha incurrido en pérdidas por la importación de gas de US 19'827,90. b) La Comisión debe celebrar todas las etapas del Programa de Cesión de Contratos en un corto plazo, ya que los clientes han generado mucha incertidumbre y son las mismas autoridades las que han mandado señales de contención al mercado, eso origina que los clientes sean muy conservadores en sus decisiones. Hoy por hoy las condiciones de apertura en la participación de los mercados están dadas para que cualquier particular o empresa participe, lo que significa que Pemex no está restringiendo la entrada de los nuevos competidores a dichos mercados, al contrario se ha dado cumplimiento a la regulación impuesta, no obstante aun no se han concretado todas las acciones necesarias para transitar a una apertura real, pero queda claro que en un escenario de equidad y obediencia a la Ley la solución a la apertura no es que se cierren todos los caminos de actuación a Pemex y dejarlo sin oportunidades de participación en los mercados, pues hemos de recordar que por mandato constitucional, Pemex es hoy una empresa productiva del estado mexicano, que debe generar valor y rentabilidad para México. Más bien la Comisión debe centrarse en rectificar los desaciertos que ha cometido. La Comisión pretende ignorar todas estas medidas que debió de haber tomado desde hace ya algunos años, y supliendo su ineficiencia, pretende ir más allá de la Ley y de manera ilegal lleva a cabo una interpretación que se dirige a desplazar a Pemex y sus empresas del mercado de la comercialización de gas natural, siendo además indiferente a las necesidades y gustos de los clientes, ya que la Comisión ha recibido algunas solicitudes de clientes que expresamente manifiestan su deseo de permanecer con Pemex como su comercializador. Otros clientes han señalado su deseo de migrar con otros comercializadores, pero la Comisión considera mucho más oportuno tergiversar la Ley para que Pemex, de una vez por todas abandone el mercado del gas natural. La Comisión no puede ir más allá de la Ley y con ello obligar a Pemex, a sus empresas productivas subsidiarias, divisiones o empresas relacionadas a realizar de manera obligatoria ventas de primera mano, máxime si los usuarios ya han elegido firmar contratos de comercialización con Pemex. La misma Comisión reconoce la gran cantidad de restricciones que ha impuesto a Pemex y sus empresas, es decir, la misma autoridad señala que Pemex ha venido siendo sujeto de reglas asimétricas i) han sido aprobados modelos de contrato tanto a Pemex TRI como a MGC México, S.A. de C.V., ii) han sido aprobados términos y condiciones de VPM, significando esto que los usuarios de Pemex pueden libremente elegir firmar un acuerdo base y contratos de VPM, un contrato de comercialización con Pemex o ambos, conforme a sus fines y atendiendo al origen de cada una de dichas figuras jurídicas, significando ello que Pemex Transformación Industrial no puede imponer ningún tipo de condicionamiento a la suscripción de los contratos ni a la venta de gas natural en ninguna de las modalidades mencionadas, iii) se ha puesto a disposición del mercado el 70% del mercado, iv) se ha publicado toda la información comercial solicitada por la Comisión para que esta sea evaluada, copiada o mejorada por los terceros, v) se ha puesto a disposición del mercado la capacidad en los ductos de internación para que los privados puedan importar su propio gas, vi) la infraestructura de transporte de gas natural ya no pertenece a Pemex TRI ni a ninguna de las empresas del grupo Pemex, vii) Pemex sigue regulado en el precio de venta de primera mano y además en el precio de comercialización (cuando el producto que se vende es de producción nacional), etc. Lo anterior nos lleva a la conclusión de que el Acuerdo que nos ocupa no pretende fincar una medida más de regulación asimétrica, sino “sacar” o “desplazar” del mercado de la comercialización de gas natural a Pemex TRI y sus empresas filiales, utilizando una interpretación excedida y contraria a la Ley de Hidrocarburos, por lo que se manifiesta de manera contundente que Pemex TRI no está de acuerdo con ningún aspecto ni elemento de los contenidos en el proyecto de Acuerdo que nos ocupa. III. De regulación Asimétrica a Desplazamiento de Pemex del mercado del gas natural • Desde el año de 2015, la Comisión dio inicio a la imposición de medidas de regulación asimétrica a Pemex y sus empresas en materia tanto de venta de primera mano (VPM) como de comercialización de gas natural, destacando en VPM: la expedición de metodología para la determinación de los precios máximos de gas natural, la expedición de términos y condiciones, en los que se prohíbe suscribir contratos con vigencia superior a un año, publicación de contratos y transacciones, obligación de utilizar formatos de contratos y acuerdos autorizados por la comisión, ordenar en último lugar los pedidos de los adquirentes relacionados con Pemex para asignación de molécula, no renovación automática de acuerdos base, prohibición de penas convencionales para terminaciones anticipadas; y para comercialización: la instrumentación del programa de cesión de contratos que consiste en que Pemex deberá ceder el 70% del volumen de comercialización que realizaba a esa fecha en mercado nacional, la aprobación del modelo de contrato de comercialización obligando a Pemex a apegarse estrictamente al formato autorizado. • Además de lo anterior, aunque la Comisión no lo manifiesta en su Acuerdo, dicha autoridad tomó diversas medidas de alto impacto para crear condiciones favorables hacia terceros interesados en la comercialización de gas natural: a través del artículo Décimo Segundo de la Ley de Hidrocarburos, ordenó la transferencia de infraestructura de transporte de gas natural al Centro Nacional de Control del Gas Natural (CENAGAS) ya que consideraba que un elemento importante para transparentar las operaciones de Pemex y permitir la entrada de terceros al mercado, era quitar la actividad de transporte de gas natural a cualquiera de las empresas del grupo Pemex. Esta transferencia se materializó en su totalidad, y en este momento el único dueño y operador de infraestructura de transporte de gas natural es precisamente el CENAGAS (y otros privados a quienes si se les permite contar con infraestructura de transporte). • No conforme con lo anterior, la Comisión consideró de gran relevancia el permitir a terceros el uso de capacidad en los ductos de importación (ductos de internación) con lo cual cualquier tercero interesado podría importar sus propios productos por sí mismo o a través de un comercializador distinto a Pemex y sus empresas. Pemex llevó a cabo todas las acciones solicitadas tanto por la Comisión como por la Secretaría de Energía y suscribió un Convenio de Colaboración con el CENAGAS para poner a disposición de terceros la capacidad que éstos requirieran en ductos de internación. Como bien lo refiere la autoridad, el 17 de febrero se llevó a cabo la primer subasta pública, poniéndose a disposición del mercado mexicano una capacidad aproximada de 735 mmpcd, de los cuales solo se asignaron 220, 741 mmpcd; por otro lado, en la regulación vigente emitida por la Comisión, se ordena a Pemex a revelar una gran cantidad de información de estrategia comercial para la empresa, por ejemplo Pemex está obligado a revelar el contenido de sus contratos cuando para terceros, dichos documentos son estrictamente confidenciales; Pemex está obligado a publicar su contrato de crédito, en cuyo caso los terceros tienen a la mano los elementos que utiliza Pemex en sus transacciones bajo este esquema; Pemex está obligado a revelar la forma en la que calcula las líneas de crédito y la forma en la que actualiza algunos elementos importantes como tasas moratorias, intereses financieros, etc. • Como se observa, Pemex ha trabajado de la mano con las autoridades para hacer posible la apertura de cada una de las actividades relacionadas con el gas natural. Muestra de ello es la disposición que Pemex ha prestado a la sustanciación del Programa Gradual de Cesión de Contratos de Comercialización, en el cual se proporcionó toda la información necesaria para hacer posible esta transición. Pemex hizo posible la celebración del primer acto público de este programa (presentó toda la información relacionada con los clientes involucrados: contratos, consumos, ubicaciones, volúmenes, datos particulares, etc) y Pemex participó sustrayendo de la tómbola el 30% que la Comisión ordenó sería el único mercado de Pemex. • No obstante que el programa de Cesión de contratos apenas tiene dos meses de haberse iniciado (la Comisión ha manifestado que tendrá una duración mínima de un año y medio) y no obstante todo el apoyo proporcionado por Pemex y el acato que esta empresa ha tenido a la regulación agresiva y desigual emitida por la Comisión, dicha autoridad considera que es indispensable “recrudecer” y aumentar las medidas de regulación asimétrica a Pemex y sus empresas. Esto es, la Comisión considera que “no ha sido suficiente” la carga y discriminación que ya ha ejercido sobre Pemex, ya que aun existen clientes interesados en permanecer con esta empresa. Por ello, de manera contraria a lo ordenado por la Ley, está llevando a cabo una interpretación de la definición de venta de primera mano contenida en la Ley de Hidrocarburos para, de manera ilegal prohibir la participación de Pemex y sus empresas en las actividades de Comercialización de gas natural, lo cual causa un severo agracio económico a Pemex y sus empresas. IV. Máximo Beneficio • El artículo 69-E de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo refiere que la Comisión Federal de Mejora Regulatoria (COFEMER) promoverá la transparencia en la elaboración y aplicación de las regulaciones y que éstas generen beneficios superiores a sus costos y el máximo beneficio para la sociedad. • En el caso que nos ocupa, la Comisión Reguladora de Energía (la Comisión) está violentando el principio de máximo beneficio en contra de Petróleos Mexicanos y sus Empresas Productivas Subsidiarias, ya que éstas en términos de lo previsto en toda la legislación, reglamentación y regulación emitida a partir de la Reforma Energética (Diciembre de 2013 y agosto de 2014) son consideradas un ente regulado más en los mercados, equiparadas a cualquier otra empresa o particular que lleva a cabo actividades reguladas. En tal sentido, el Acuerdo que nos ocupa ocasiona una pérdida de ingresos significativa para Pemex y sus empresas, particularmente para Pemex Transformación Industrial y su empresa filial MGC México, la cual ya cuenta con un permiso de comercialización por parte de la Comisión.