Comentarios a los Lineamientos por los que se establecen los requisitos y procedimientos que deberán observar los responsables de la publicidad, anunciantes, agencias de publicidad y medios de difusión para obtener el permiso para publicitar estos productos en televisión abierta y restringida, salas de exhibición cinematográfica, internet y demás plataformas digitales JUSTIFICACIÓN Kellanova (Kellogg Company México, S. de R.L. de C.V.) apoya la regulación que impacte de manera positiva la salud y el bienestar de los consumidores mexicanos, a través de normas claras y precisas que fomenten la libertad de competencia, libre discurso comercial con el fin último de proveer información clara, completa y transparente a los consumidores. El Proyecto de los LINEAMIENTOS POR LOS QUE SE ESTABLECEN LOS REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS QUE DEBERÁN OBSERVAR LOS RESPONSABLES DE LA PUBLICIDAD, ANUNCIANTES, AGENCIAS DE PUBLICIDAD Y MEDIOS DE DIFUSIÓN PARA OBTENER EL PERMISO PARA PUBLICITAR ALIMENTOS Y BEBIDAS NO ALCOHÓLICAS PREENVASADOS EN TELEVISIÓN ABIERTA Y RESTRINGIDA, SALAS DE EXHIBICIÓN CINEMATOGRÁFICA, INTERNET Y DEMÁS PLATAFORMAS DIGITALES es deficiente en su profundidad técnica y representa una sobrerregulación de alto impacto regulatorio, en algunos supuestos incluso presentan una imposibilidad material para su ejecución y con un impacto negativo no solo a la industria sino también a los consumidores por no satisfacer los elementos necesarios para garantizar publicidad clara y responsable. Adicional a lo anterior, creemos que las restricciones impuestas por el Proyecto van más allá del objetivo declarado de combatir la obesidad bajo un marco de protección a la población infantil, afectando indiscriminadamente la publicidad dirigida a adultos incluyendo elementos como restricciones en horarios, medios, canales y contenidos que no están orientados al público infantil. Los requisitos para el otorgamiento de un permiso que se plantean, constituyen un retroceso significativo en los mecanismos de supervisión comercial modernos. Este esquema genera espacios de potencial arbitrariedad al no definir con precisión los criterios evaluativos, lineamientos de revisión y evaluación, así como mecanismos de reconsideración, lo que resulta en incertidumbre jurídica para los sujetos obligados afectando significativamente la operación de la comunicación y publicidad de la industria de alimentos y bebidas. Es importante tener presente lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 22 del Reglamento, que cito a continuación: “...la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios, mediante Lineamientos que se publiquen en el Diario Oficial de la Federación, establecerá los requisitos y procedimientos de publicidad que deberán cumplir los alimentos y bebidas no alcohólicas para publicitarse en televisión abierta, televisión restringida, salas de exhibición cinematográfica, internet y demás plataformas digitales, así como las condiciones para otorgar el permiso previsto en el párrafo anterior, los cuales deberán apegarse al principio del interés superior de la niñez, contemplado en el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.” Conforme a la cita anterior y en relación con los Lineamientos propuestos, es notorio que partes específicas de los mismos exceden el alcance y fin otorgado en el Reglamento a los lineamientos, el cual debe ceñirse a establecer los requisitos y procedimientos de publicidad para alimentos y bebidas no alcohólicas, violando así la supremacía de la Ley y principio de subordinación jerárquica excediendo su alcance al imponer obligaciones, restricciones y regulaciones propias de una Ley o no previstas en el Reglamento, en los siguientes supuestos de los Lineamientos: - El concepto de Publicidad Indirecta incluido en el inciso a) fracción XI del numeral SEGUNDO de los Lineamientos: El Reglamento no prevé esta definición en ninguna de sus partes, que más allá de distinguir un concepto diferente o adicional al de publicidad, implica restricciones adicionales al abarcar dentro del concepto de publicidad elementos esenciales a la naturaleza de cualquier empresa o persona que se dediquen al ejercicio del comercio, como es su razón social o nombre comercial, aun cuando estos no estén asociados o pretendan publicitar en forma alguna un producto de alimentos o bebidas no alcohólicas preenvasados, - La restricción de horarios incluida en la fracción I.- del numeral CUARTO de los Lineamientos: establece una restricción directa al horario en que pueden publicitarse alimentos y bebidas no alcohólicas, prohibición que no se encuentra contemplada en el Reglamento, lo cual excede precisamente el objetivo previsto en el artículo 22bis del Reglamento, pues esta restricción no constituye un requisito o procedimiento, sino un impedimento de hacer. - La restricción de clasificaciones de películas en la que puede exhibirse publicidad en exhibiciones cinematográficas, contemplada en la fracción II. del numeral CUARTO de los Lineamientos: de igual forma, establece una restricción que no se encuentra contemplada en el Reglamento, por lo que viola el principio de subordinación jerárquica. Esto se vuelve aún más evidente, cuando observamos el artículo 33 del Reglamento, en el que sí se incluyó una restricción en la clasificación cinematográfica para la publicidad de bebidas alcohólicas, pero precisamente fue dispuesta en el Reglamento, y no en lineamientos adicionales. - Las restricciones a la publicidad de alimentos y bebidas no alcohólicas preenvasados incluidas en el numeral QUINTO: El propio Reglamento establece en su artículo 22 siete fracciones en las que establece ciertas prohibiciones para la publicidad de estos productos, siendo que los Lineamientos propuestos en el numeral QUINTO establecen diez fracciones adicionales, cuando como hemos visto, el fin de los lineamientos es establecer requisitos y procedimientos, más no restricciones adicionales al Reglamento, lo cual viola el principio de jerarquía normativa. Ejemplo claro de que estas restricciones son adicionales a las consideradas en el Reglamento, es el artículo III.- del numeral QUINTO de los Lineamientos que prohíbe comparaciones entre productos de la misma naturaleza. - El artículo I.- del numeral SEXTO del Lineamiento, prevé la obligación de incluir en la publicidad en la parte superior derecha, de manera clara, visible y legible los elementos del sistema de etiquetado frontal con los que cuente el o los productos publicitados, esta obligación de igual forma no se contempla en el Reglamento, y constituye una carga adicional que pretende ser impuesta por los lineamientos. Adicional a lo anterior, los lineamientos propuestos presentan contradicciones significativas con nuestra Constitución Política así como Derechos Humanos contemplados en Convenciones Internacionales, así como con diversos ordenamientos jurídicos de mayor jerarquía, como se detalla a continuación. • Contravienen el Artículo 6° constitucional, que garantiza la libertad de expresión, así como la libertad de comercio contemplada en el Artículo 5º constitucional, al imponer restricciones desproporcionadas que afectan la comunicación comercial legítima al establecer la obligación previa de tramitar un permiso de publicidad imponiendo así una censura previa al ejercicio de dichos derechos, así como restricciones de horarios para su ejercicio. • Contravienen el derecho a la información garantizado también por el Artículo 6º constitucional particularmente aquella dirigida a consumidores adultos capaces de tomar decisiones informadas, pues restringen la información que puede proporcionarse al consumidor, al imponer horarios limitados para ejercicio de dicho derecho, además de la forma y extensión de la información que puede proporcionarse a través de la publicidad, restricción que además no se encuentra considerada en la Ley General de Salud, considerando que ya existe un sistema de etiquetado de advertencia regulado por la NOM-051. • Los lineamientos pretenden restringir derechos de propiedad intelectual reconocidos con el carácter de Derechos Humanos y protegidos por Convenciones Internacionales como en el Artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), así como el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (1994), entre otros, al impedir el uso de la propiedad intelectual dentro de la publicidad, siendo además, que dichas restricciones no se encuentran establecidas en una Ley, lo que implica que no pueden ser dispuestas en un lineamientos que tienen una naturaleza distinta e inferior. • Los lineamientos, incluyendo sus artículos transitorios, no establecen un periodo para que la publicidad que se encuentre en circulación pueda, en su caso, retirarse, tampoco prevén un periodo para ajustar la publicidad y tramitar el permiso, lo que implica una inviabilidad material y por lo tanto, violación a los principios de seguridad, certeza jurídica y confianza legítima contemplados en los artículos 14 y 16 constitucionales. • El Artículo 28 constitucional, que prohíbe los monopolios y prácticas monopólicas, ya que las restricciones excesivas podrían favorecer a actores del mercado ya establecidos, limitando la competencia y afectando la libre concurrencia. • La propuesta también excede lo contemplado en los Artículos 32 y 42 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, que establecen parámetros específicos sobre veracidad publicitaria y protección a menores, sin justificar adecuadamente la extensión de restricciones a toda la publicidad alimentaria, incluidos los alimentos que no estando dirigidos a niños tienen algún elemento del sistema de etiquetado frontal. • Los lineamientos incluyen definiciones de los conceptos de “animaciones”, “celebridades”, “dibujos animados”, “personajes infantiles”, entre otros, lo cual es cuestionable desde un aspecto de legalidad debido a que dichos conceptos tienen esencialmente una naturaleza de propiedad intelectual y la propia Ley Federal de Derechos de Autor no contempla su definición, por lo que resulta ilegal que los lineamientos con una naturaleza distinta e inferior los definan. • Así también, en el contexto de la Ley General de Salud, específicamente el Artículo 301, y su Reglamento en Materia de Publicidad (Artículo 22 Bis), los lineamientos exceden su mandato al no demostrar con evidencia científica suficiente la proporcionalidad entre las restricciones impuestas y los riesgos específicos para la salud pública que pretenden mitigar. En resumen, las restricciones establecidas en los artículos específicos del proyecto constituyen una limitación injustificada a elementos y recursos publicitarios que tienen como propósito legítimo la identificación de productos. Estos elementos representan derechos reconocidos en la legislación mercantil y de propiedad intelectual, cuya restricción carece de justificación técnica y proporcionalidad. Es fundamental que la autoridad establezca parámetros claros, objetivos y basados en evidencia científica para la evaluación de la publicidad. Estos criterios deben ser transparentes, objetivos y consistentes para evitar arbitrariedades en su aplicación. Adicional a lo anterior, se recomienda la creación de guías detalladas o foros públicos que permitan a los anunciantes comprender claramente qué tipo de contenido es permisible, mejores prácticas y lineamientos, tal como se ha realizado en la industria de bebidas alcohólicas. Se propone el establecimiento de un sistema de regulación gradual que distinga claramente entre la publicidad dirigida específicamente a niños y aquella orientada al público general, con criterios claros y objetivos así como que permita su implementación garantizando la comunicación clara a clientes y consumidores, sin una afectación sustancial al modelo de negocio actual. Se proponen los siguientes cambios: NUMERAL PRIMERO DICE Los requisitos y procedimientos establecidos en los presentes Lineamientos son de cumplimiento obligatorio para los responsables de la publicidad, anunciantes, agencias de publicidad y medios de difusión de alimentos y bebidas no alcohólicas preenvasados, en términos de lo dispuesto por los artículos 305 de la Ley General de Salud; 78, 79 y 80 del Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Publicidad, sin menoscabo de las facultades que en materia de contenidos correspondan a otras autoridades, de conformidad con la legislación aplicable. DEBE DECIR Los requisitos y procedimientos establecidos en los presentes Lineamientos son de cumplimiento obligatorio para anunciantes de alimentos y bebidas no alcohólicas preenvasados, en términos de lo dispuesto por los artículos 305 de la Ley General de Salud; 78, 79 y 80 del Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Publicidad, sin menoscabo de las facultades que en materia de contenidos correspondan a otras autoridades, de conformidad con la legislación aplicable. JUSTIFICACIÓN Esto enfoca correctamente a quien es el responsable real de la publicidad, de otra forma no se tendría certeza o podría sancionarse a otros que no son directamente quienes realizar el acto de publicidad NUMERAL SEGUNDO DICE II. Celebridades: Personas famosas o ampliamente reconocidas que sean susceptibles de ser identificadas por el público infantil; DEBE DECIR II. Celebridades: Personas famosas o ampliamente reconocidas que sean dirigidas al público infantil; **. Deportista: Persona que se dedica a la práctica de un deporte profesionalmente o que es reconocida por el público por haberlo practicado con anterioridad; JUSTIFICACIÓN El término “susceptibles de ser identificadas” es ampliamente subjetivo, por lo que el cambio propuesto agrega un elemento de intencionalidad desde el anunciante. Así también la definición de “Deportista” es muy importante para claridad de los Lineamientos. DICE IX. Personajes infantiles: Persona, animal o cosa, real o ficticia que, de manera animada o inanimada, cuenta con características físicas o de comportamiento distintivas que son identificados o reconocidos por las niñas y los niños; DEBE DECIR IX. Personajes infantiles: Persona, animal o cosa, real o ficticia que, de manera animada o inanimada, cuenta con características físicas o de comportamiento distintivas que son dirigidos a las niñas y los niños; JUSTIFICACIÓN El término “identificados o reconocidos” es ampliamente subjetivo, por lo que el cambio propuesto agrega un elemento de intencionalidad desde el anunciante. DICE XI. Publicidad Indirecta: a. El uso de razones sociales, nombres comerciales, marcas, emblemas, rúbricas o cualquier tipo de señal visual o auditiva claramente asociados a los alimentos y bebidas no alcohólicas preenvasados; b. Cuando el producto aparezca en una escena o imagen del anuncio publicitario, aun cuando no se interactúe o se haga mención de éste, y DEBE DECIR XI. Publicidad Indirecta: a. El uso de razones sociales, nombres comerciales, marcas, emblemas, rúbricas o cualquier tipo de señal visual o auditiva claramente asociados a los alimentos y bebidas no alcohólicas preenvasados para fines de comercialización o venta; b. Cuando el producto aparezca en una escena o imagen del anuncio publicitario para fines de comercialización o venta, aun cuando no se interactúe o se haga mención de éste, y Este término no está incluido en el Reglamento, por lo que viola la supremacía de la Ley y principio de subordinación jerárquica pues los Lineamientos deben limitarse a establecer los requisitos, condiciones y proceso para el permiso de la publicidad y no a establecer restricciones adicionales que no se encuentran en el Reglamento En todo caso, se sugiere la redacción propuesta que ayuda mitigar el impacto de dichas restricciones adicionales. NUMERAL CUARTO DICE III. En internet y plataformas digitales, cuando las plataformas o los contenidos no sean dirigidos a niños y se exhiban en los horarios establecidos en la fracción I del presente numeral. DEBE DECIR III. En internet y plataformas digitales, cuando las plataformas o los contenidos no sean dirigidos a niños. Las restricciones de horarios para publicidad en internet o digital, no están incluidas en el Reglamento, por lo que violan la supremacía de la Ley y principio de subordinación jerárquica pues los Lineamientos deben limitarse a establecer los requisitos, condiciones y proceso para el permiso de la publicidad y no a establecer restricciones adicionales que no se encuentran en el Reglamento NUMERAL QUINTO DICE QUINTO.- La publicidad de alimentos y bebidas no alcohólicas preenvasados que en su etiqueta incluyan uno o más elementos del sistema de etiquetado frontal establecido en la Modificación a la NOM-051-SCFI/SSA1-2010, no deberá: (…) III.- Realizar comparaciones entre productos de la misma naturaleza respecto a su composición, proceso, formulación o contenido nutrimental IV.- Sugerir o hacer creer que la ingesta del producto proporciona habilidades físicas o intelectuales extraordinarias, características de superioridad, exclusividad o popularidad (…) VI.- Incitar al consumo excesivo del producto; VII.- Sugerir que el consumo de los productos sustituye una o varias comidas completas; (…) IX.- Sugerir o expresar que el consumo del o los productos modificarán las proporciones del cuerpo, e DEBE DECIR QUINTO.- La publicidad de alimentos y bebidas no alcohólicas preenvasados que en su etiqueta incluyan uno o más elementos del sistema de etiquetado frontal establecido en la Modificación a la NOM-051-SCFI/SSA1-2010 que estando dirigidos a niños, inciten, promueven o fomenten el consumo, compra o elección de productos con exceso de nutrimentos críticos o con edulcorantes, no deberá: (…) III.- Se sugiere eliminación para alinearse a la NOM-051 Numeral 6.3 y 6.3.2 IV.- Sugerir o hacer creer que la ingesta del producto proporciona habilidades físicas o intelectuales extraordinarias, características de superioridad o popularidad (…) VI.- Se sugiere eliminarse pues debe ser un lineamiento para todo tipo de productos, incluso aquellos sin sellos de advertencia en el etiquetado frontal. VII.- idem (…) IX.- idem JUSTIFICACION El párrafo primero del presente numeral señala el alcance de ciertas restricciones, las cuales en forma desproporcionada afectan comunicación comercial legítima, particularmente aquella dirigida a consumidores adultos capaces de tomar decisiones informadas. Es importante considerar que uno de los fines primordiales de los Lineamientos es la protección de la infancia, y por ende se debe distinguir claramente sobre la publicidad intencionalmente dirigida a niños/as. La eliminación el párrafo III.- que se sugiere, tiene razón en el apego al respecto del principio de reserva de ley y subordinación jerárquica, con la finalidad de no imponer restricciones mayores a las contempladas en tanto en el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Publicidad, como en la NOM-051. Para el inciso III, las declaraciones comparativas están permitidas en el numeral 6.3 y 6.3.2 de la NOM-051; así como también en XXX NUMERAL OCTAVO DICE II.- Para el medio de Internet: (…) e) Contenido por página web a evaluar DEBE DECIR II.- Para el medio de Internet: (…) e) Contenido por página web a evaluar. Se considerará que un solo permiso podrá incluir contenido para diversas plataformas y/o sitios de internet. JUSTIFICACIÓN Esto es necesario para facilitar materialmente el proceso de los propios Permiso, de otra forma parece inviable que se solicite un Permiso individualmente para cada plataforma o sitio. NUMERAL NOVENO DICE NOVENO.- Recibida la solicitud del permiso de publicidad, de conformidad con el Reglamento, la Secretaría tendrá hasta veinte días hábiles para emitir la resolución correspondiente. (…) DEBE DECIR NOVENO.- Recibida la solicitud del permiso de publicidad, de conformidad con el Reglamento, la Secretaría tendrá hasta siete días hábiles para emitir la resolución correspondiente. (…) Quedará entendido que en caso de falta de respuesta en el plazo señalado operará la afirmativa ficta sobre los materiales ingresados en el permiso. JUSTIFICACIÓN Esto permitirá tener certeza y seguridad jurídica respecto de los Permisos solicitados, además de permitir agilizar el proceso. De igual forma el penúltimo párrafo del artículo 80 del Reglamente, prevé la afirmativa ficta respecto a la solicitud de permisos para a publicidad de bebidas alcohólicas, por lo que mismas condiciones deberían aplicar para alimentos y bebidas no alcohólicas TRANSITORIOS DICE PRIMERO. Los presentes Lineamientos entrarán en vigor al siguiente día hábil de su publicación en el Diario Oficial de la Federación. DEBE DECIR PRIMERO. Los presentes Lineamientos entrarán en vigor a partir de la publicación de las adecuaciones al Acuerdo por el que se dan a conocer los trámites y servicios, la modificación a la Ley Federal de Derechos en la que se establezcan el valor del pago de derechos relacionados a los Lineamientos, así como los formatos que aplica la Secretaría de Salud, a través de la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios, inscritos en el Registro Federal de Trámites y Servicios de la Comisión Federal de Mejora Regulatoria, publicado el 28 de enero de 2011 y sus modificaciones, que al efecto se publique en el Diario Oficial de la Federación, las cuales se llevarán a cabo en un plazo de 240 días naturales. La tramitación y resolución de los permisos establecidos en los presentes lineamientos, se sujetarán a las disposiciones que se establezcan en dicho Acuerdo. JUSTIFICACION Es necesario contar con un periodo que permita ir adecuenado ciertos elementos técnicos y materiales de los anunciantes, así como las modificaciones y ajustes necesarios a formatos, Acuerdos o Leyes que permitan que materialmente sea posible la ejecución y aplicación de los Lineamientos.