Nota relacionada con el proyecto de reforma a las Disposiciones de carácter general aplicables a las casas de bolsa en relación con el Deber de Mejor Ejecución. La presente Nota contiene un análisis del posible impacto en el Sector Bursátil derivado del proyecto de Reforma a las Disposiciones de carácter general aplicables a las casas de bolsa, publicado en la página de Internet de la Comisión Nacional de Mejora Regulatoria (CONAMER) el pasado 19 de febrero del año en curso, a propuesta de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), incluyendo diversas consideraciones en materia de competencia económica. Antecedentes El pasado 23 de junio de 2017 se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF), la Resolución que modifica las Disposiciones de carácter general aplicables a las casas de bolsa (en adelante, la Resolución) la cual, entre otros, adicionó el concepto de “Deber de Mejor Ejecución” el cual consiste en la obligación que tienen las casas de bolsa de obtener el mejor resultado posible, según las condiciones de mercado, para sus clientes en la ejecución de las órdenes de valores de renta variable negociados en las bolsas de valores. Al respecto, el inciso e) de la fracción IV contenido en el Segundo Transitorio de la Resolución estableció un término de hasta doce meses para dar cumplimiento al deber de mejor ejecución en los términos previstos en la Resolución, sin embargo, dada la complejidad de su implementación, se publicaron con posterioridad, diversas Resoluciones que modificaban dicho Transitorio a fin de ampliar el plazo de referencia. En ese orden de ideas, el cumplimiento al Deber de Mejor Ejecución implicó la creación o modificación, en algunos casos, de sistemas que permitieran ejecutar la orden correspondiente, considerando los tres factores al efecto establecidos por las Disposiciones de carácter general aplicables a las casas de bolsa (en adelante, las Disposiciones): (i) precio; (ii) volumen y (iii) probabilidad de ejecución, conforme a la metodología que al efecto establecieran las propias casas de bolsa, de conformidad con lo señalado en el artículo 76 Bis de las Disposiciones. Ahora bien, el pasado 19 de febrero del 2021, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) envió el proyecto de reforma a las Disposiciones de carácter general aplicables a las Casas de Bolsa, a propuesta de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), el cual, entre otros puntos, busca modificar los criterios del Deber de Mejor Ejecución antes descrito. Para lograr lo anterior, se propone la reforma de los artículos 59, fracción XI, 68, primer párrafo; 76 Bis y 117 Bis 12, fracción IX, así como la adición del artículo 74 Bis. Los cambios previstos disponen de raíz que las casas de bolsa, en la transmisión de posturas pasivas de instrumentos de renta variable, deberán de hacer su mejor esfuerzo a fin de transmitir a cada una de las bolsas de valores, en su operación diaria, un número de posturas pasivas que represente, cuando menos, el 30% de la totalidad de sus posturas pasivas diarias, así como el 30% del promedio diario de dichas posturas. Lo anterior toda vez que la CNBV considera que mediante la regulación vigente no se satisface ni cumple con el objetivo buscado de permitir una mayor competencia entre las casas de bolsa, mediante la implementación de una metodología de cálculo de probabilidad de ejecución. Análisis del Proyecto Tal como se mencionó con antelación, el proyecto de Reforma propone la modificación de los artículos 59, fracción XI, 68, primer párrafo; 76 Bis y 117 Bis 12, fracción IX, así como la adición del artículo 74 Bis, derivando principalmente, en tres cambios significativos: (i) Modificar el “deber de mejor ejecución” al eliminar como factor necesario para ello “la probabilidad de ejecución conforme a la metodología de cálculo que determinen las casas de bolsa (…)”. (ii) Contribuir a crear condiciones adecuadas que favorezcan una mayor participación de las bolsas de valores, su viabilidad y competencia. (iii) Que las casas de bolsa realicen las adecuaciones necesarias a los manuales de sus sistemas de recepción y de asignación de órdenes de clientes, así como en las funciones de Contraloría Interna actividades y medidas para incorporar los cambios al Deber de Mejor Ejecución, lo cual se traduce en incorporar un sistema que permita verificar la distribución diaria de posturas pasivas y del promedio diario mensual de las posturas pasivas transmitidas a cada una de las bolsas de valores. Consideraciones en materia de competencia La Reforma pretende obligar a las casas de bolsa a realizar las adecuaciones necesarias a los sistemas y procedimientos relacionados con la recepción de órdenes y asignación de operaciones, así como en las funciones de la contraloría interna, a fin de incorporar los cambios al Deber de Mejor Ejecución, lo que implica la incorporación de un sistema que permita verificar la distribución diaria de posturas pasivas, así como del promedio diario mensual de las transmitidas a cada una de las bolsas de valores. Esta modificación puede dar como resultado el incremento sustancial de los costos operativos de las casas de bolsa, lo que, a su vez, podría traducirse en el establecimiento de una barrera de entrada; de tal forma que se podría generar la salida de competidores o evitar la entrada de nuevos competidores como resultado de la Reforma. Adicionalmente, el proyecto de Reforma establece la obligación de realizar una repartición de mercado en un 70% - 30%, generando una distorsión al mercado de forma artificial, pues potencialmente se elimina la competencia que debería de existir entre las dos bolsas y se establece un mecanismo de repartición del propio mercado, garantizando una base del 30% sin necesidad de lograr la preferencia del usuario mediante la oferta de mejores condiciones. Desde nuestro punto de vista, el establecimiento de mayores costos no justificados, el establecimiento de barreras a la competencia y libre concurrencia y en especial el hecho de que se imponga una distribución del mercado por regulación, se puede claramente traducir en una afectación al proceso de competencia y libre concurrencia y trastoca los principios elementales de la competencia económica y su protección en el ordenamiento jurídico mexicano. De lo anterior se desprende que la reforma en cita, prevé dejar sin efectos el denominado Tercer Criterio (probabilidad de ejecución), proponiendo la implementación de un nuevo modelo para el envío de posturas a las Bolsas de Valores, a través de los sistemas de las Casas de Bolsa. En ese orden de ideas, la Reforma establece como obligación para las Casas de Bolsa, la transmisión, en su operación diaria, de un número de posturas pasivas que represente, cuando menos, el 30% de la totalidad de sus posturas pasivas diarias, debiendo asegurarse de que el promedio diario mensual de posturas pasivas que transmita a cada una de las Bolsas represente, al menos, el 30% de la totalidad de las mismas. Lo anterior, atento a la literalidad del texto legal propuesto por la Autoridad que a continuación se transcribe para su pronta referencia: Artículo 74 Bis. Las casas de bolsa, en la transmisión de posturas pasivas de renta variable, deberán hacer su mejor esfuerzo a fin de transmitir a cada una de las bolsas de valores, en su operación diaria, un número de posturas pasivas que represente, cuando menos, el 30 % de la totalidad de sus posturas pasivas diarias. En todo caso, las casas de bolsa deberán asegurarse de que el promedio diario mensual de posturas pasivas que transmita a cada una de las bolsas de valores represente, al menos, el 30 % de la totalidad de las posturas pasivas transmitidas por dicha casa bolsa a las mencionadas bolsas de valores. (…) Para los efectos del párrafo anterior, las casas de bolsa deberán prever que sus sistemas de recepción y asignación de operaciones cuenten con mecanismos para el envío de posturas a las bolsas de valores que distribuyan, de manera aleatoria y no previsible, la transmisión a dichas bolsas de valores de posturas pasivas de valores de renta variable. *Negrillas en aportación adicional al texto original. Derivado de lo anterior, consideramos que la mecánica planteada por la CNBV tiene un claro impacto en el principio constitucional establecido en el artículo 28 de nuestra Carta Magna, tutelado por la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), la cual tiene por objeto, entre otros, promover, proteger y garantizar la libre concurrencia y la competencia económica, así como eliminar las barreras a la libre concurrencia y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, indicando asimismo, que “la competencia es la rivalidad que se genera entre las empresas que participan en un mismo mercado” y estableciendo que es “gracias a ésta [que] “las empresas tienen el incentivo para volverse más eficientes y atraer un mayor número de consumidores al satisfacer sus necesidades por medio de las mejores condiciones como precios bajos, servicios de valor agregado, mayor variedad de productos, cercanía, disponibilidad, especialización e innovación.” En este sentido, la LFCE y la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) tienen como objetivo “que existan las condiciones para que las empresas, (…) puedan competir entre ellos para ganarse el favor de los clientes”, por considerarse un beneficio social, y a efecto de que los consumidores puedan elegir las opciones que mejor le convengan. El sistema de competencia en México está basado en considerar que la alta participación en el mercado no es un problema de competencia, especialmente si dicha participación resulta de la preferencia de los consumidores; así, el sistema de competencia se centra en sancionar abusos de poder de mercado, pero no existe la posibilidad de sancionar el hecho de contar con poder de mercado, y mucho menos la participación de mercado per se. En este sentido, la Reforma, al establecer barreras y establecer una división artificial del mercado, estaría por sí misma, generando problemas de competencia y alterando la libre elección de las empresas para decidir sobre sus proveedores y sus insumos. Derivado de lo anterior, consideramos que la Reforma contraviene el derecho a la libre competencia, establecido en el artículo 28 Constitucional, en tanto que impone restricciones injustificadas, innecesarias y que generan una distorsión en el funcionamiento del mercado, sin que al efecto se justifique que dicha distorsión se encuentre alineada o pueda generar el beneficio que persigue, impactando de diversas maneras no sólo al mercado sino al Gremio Bursátil. Consideraciones operativas Por otra parte, la Reforma propuesta trae aparejados impactos económicos y operativos para las casas de bolsa, sin dejar de mencionar que los tiempos propuestos para su implementación resultan prácticamente, imposibles de atender. En principio, la Reforma implica una modificación o incluso, la creación de nuevos sistemas de recepción y asignación que cuenten con la capacidad de realizar un cálculo para el envío controlado de posturas a las Bolsas de Valores, repercutiendo, en primera instancia, en un incremento sustancial de los costos operativos de las Casas de Bolsa. Lo anterior implica a su vez, el desarrollo de nuevos procesos y la implementación de controles que permitan verificar el correcto funcionamiento de lo descrito con antelación, algunos de ellos, enunciados de manera expresa por la propia Disposición y otros adicionales que dependerán del Sistema de Control Interno, Estrategia de Negocio y Operación de cada una de las Entidades Financieras a las que les resulta aplicable y, consecuentemente, la modificación de Manuales y documentos normativos relacionados con los mismos. Por otra parte, el desarrollo de estas nuevas funciones y actividades de monitoreo y control, requerirá de personal especializado y recursos materiales que se sumarán a los costos operativos en cita, impactando de manera directa a las casas de bolsa. Finalmente y tal como se señaló en párrafos anteriores, los tiempos de implementación que se prevén en la Reforma resultan insuficientes dada la complejidad de su implementación, tan es así que en la Resolución de fecha 23 de junio de 2017, en la que se incorporó el concepto del Deber de Mejor Ejecución y las obligaciones que de éste derivaron, la CNBV otorgó un plazo de 12 meses que resultó insuficiente, por lo que tuvo incluso que postergarse en diversas resoluciones, por lo que consideramos que los dos meses que se pretende otorgar para el desarrollo de los sistemas y demás procedimientos y mecanismos, no permitirá el cumplimiento oportuno de los mismos.