En relación con el Anteproyecto de la Reforma del Decreto de la Industria, Manufacturera, Maquiladora y Servicios a la Exportación (Decreto IMMEX), se realizan los siguientes planteamientos: 1. ¿Existe algún fundamento legal que homologue lo que el Decreto IMMEX identifica como “Esquema de Garantías” con una Regulación y Restricción No Arancelarias (RRNA’s)? En particular, el artículo 17, segundo párrafo de la Ley de Comercio Exterior vigente, indica que: “Las medidas de regulación y restricción no arancelarias a la exportación e importación de mercancías, a que se refiere la fracc. III del Art. 4o., deberán expedirse por acuerdo de la Secretaría o, en su caso, conjuntamente con la autoridad competente. Estas medidas consistirán en permisos previos, cupos máximos, marcado de país de origen, certificaciones, cuotas compensatorias y los demás instrumentos que se consideren adecuados para los fines de esta Ley. Las cuotas compensatorias sólo se aplicarán en el caso previsto en la fracción V del artículo anterior.” De lo anterior, se advierte que la Ley de Comercio Exterior establece únicamente como RRNA’s a los permisos previos, los cupos máximos, el marcado de país de origen, las certificaciones, las cuotas compensatorias y demás instrumentos establecidos exclusivamente en dicha Ley. Del análisis íntegro a dicha Ley de Comercio Exterior, no existe disposición, medida o regulación alguna que introduzca, establezca, asimile o relacione al “Esquema de Garantías” previsto en el Decreto IMMEX con una medida de RRNA. Por otro parte, la misma Ley Aduanera en su art. 52, quinto párrafo, es clara en establecer que para efectos dicha Ley, se consideran RRNA’s las contenidas en la Ley de Comercio Exterior, incluyéndose las NOM’s. Por lo anterior, es evidente que no puede considerase al “Esquema de Garantías” como una RRNA, a excepción de que exista una reforma a la Ley de Comercio Exterior y se introduzca a dicho esquema como una medida de las ya citadas. 2. ¿Cuál es el sustento legal de la utilización y emisión de garantías (fianzas revolventes) por parte de la Secretaría de Economía? Primeramente, cabe precisar que, conforme a la Ley de Comercio Exterior, no existe disposición alguna que faculte a la Secretaría de Economía para establecer este tipo regulación (“Esquema de Garantías”) relacionada con la obligación por parte de los contribuyentes a garantizar el pago de contribuciones de comercio exterior a que se refiere el art. 5, fracción IV, del Decreto IMMEX. Por su parte, la Ley Aduanera sí establece como un opción y, en otra disposición como una obligación, el garantizar las contribuciones de comercio exterior, esto mediante depósitos en cuentas aduaneras, así como mediante fianzas otorgadas por instituciones autorizadas o títulos valor o cartera de créditos del propio contribuyente en términos del art. 141 del Código Fiscal de la Federación, para efectos de la importación de bienes que vayan a ser exportados en el mismo estado en un plazo que no exceda de un año, así como en tratándose de la importación definitiva de mercancías sujetas al cumplimiento de precios estimados publicados por la SHCP, e introducción de las mismas conforme a los regímenes aduaneros de transito interno e internacional. Asimismo, la Ley del Impuesto al Valor Agregado y la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, establecen como opción el poder garantizar el pago de dichas contribuciones (IVA e IEPS) por la importación temporal de bienes para elaboración, transformación o reparación en programas de maquila o de exportación. Adicionalmente, en términos del artículo 144, fracción XIII, de la Ley Aduanera, vemos que la SHCP sí cuenta con facultades para la creación de precios estimados, así como la cancelación de garantías. Por consiguiente, haciendo un derecho comparado entre la legislación propia a la SHCP y la que regula atribuciones, aspectos sustantivos y adjetivos propios a la Secretaría de Economía, vemos que para el caso de esta última no existen las disposiciones que facultativamente le permitan establecer dicho “Esquema de Garantías” o establecer precios o montos a garantizar en dólares por determinado tipo de mercancías por concepto de contribuciones de comercio exterior. En este sentido, en términos del artículo 42, fracción XXI del Reglamento interior de la SHCP compete a la Unidad de Política de Ingresos Tributarios: “XXI. Proponer, para aprobación superior, los precios estimados de mercancías de comercio exterior que sean objeto de subvaluación;”. También, a la Dirección General de Política de Ingresos Tributarios de conformidad con el artículo 43, fracción XII del mismo reglamento el compete: “XII. Supervisar la propuesta de los precios estimados de mercancías de comercio exterior que sean objeto de subvaluación;”. Asimismo, compete a la Dirección General Adjunta de Política Impositiva II de conformidad con el artículo 46, fracción XI del mismo reglamento “Elaborar la propuesta de los precios estimados de mercancías de comercio exterior que sean objeto de subvaluación,” Asimismo, el artículo 19, fracción I del Reglamento Interior del SAT dispone que la Administración General de Aduanas tiene facultades para: “I.- Participar con las unidades administrativas competentes de la SHCP en el estudio y elaboración de propuestas de políticas y programas relativos al desarrollo de la franja y región fronteriza del país, al fomento de las industrias de exportación, regímenes temporales de importación o exportación y de depósito fiscal; intervenir en el estudio y formulación de los proyectos de aranceles, cuotas compensatorias y demás medidas de regulación y restricción al comercio exterior en los que las unidades administrativas de la SHCP participen con otras autoridades competentes; emitir opinión sobre los precios estimados que fije la citada Secretaría, respecto de las mercancías de comercio exterior que sean objeto de sobrevaloración;” Por otro lado, es importante precisar que la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal otorga atribuciones a la Secretaría de Economía en el artículo 34, fracción V para “Estudiar, proyectar y determinar los aranceles y fijar los precios oficiales, escuchando la opinión de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público; estudiar y determinar las restricciones para los artículos de importación y exportación, y participar con la mencionada Secretaría en la fijación de los criterios generales para el establecimiento de los estímulos al comercio exterior;”. Sin embargo, no señala expresamente que tenga facultades para establecer valores estimados o montos a garantizar en dólares, precios estimados o implícitos sobre mercancías cualquiera que sea la naturaleza como las identifique: sensibles, etc., a importar temporalmente bajo el régimen del programa IMMEX. De igual manera, en el Reglamento de Interior de la Secretaría de Economía no se establecen atribuciones especiales para la creación y regulación de valores estimado en dólares de precios estimado o implícitos. La Ley de Comercio Exterior en su artículo 5, otorga atribuciones a la Secretaría de Economía para: “I. Estudiar, proyectar y proponer al Ejecutivo Federal modificaciones arancelarias; III. Estudiar, proyectar, establecer y modificar medidas de regulación y restricción no arancelarias a la exportación, importación, circulación y tránsito de mercancías; V. Otorgar permisos previos y asignar cupos de exportación e importación, XII. Emitir reglas que establezcan disposiciones de carácter general en el ámbito de su competencia, así como los criterios necesarios para el cumplimiento de las leyes, acuerdos o tratados comerciales internacionales, decretos, reglamentos, acuerdos y demás ordenamientos generales de su competencia; XIII. Las demás que le encomienden expresamente las leyes y los reglamentos;” En este contexto, se advierte que la Secretaría de Economía únicamente tiene facultades para crear medidas no arancelarias y los criterios para que se cumpla con las regulaciones y restricciones no arancelarias emitidas. Por tanto, no tiene facultades para crear, imponer o establecer valores en dólares, precios estimados o implícitos, para efectos de “autorizar” o “permitir” la importación temporal de cierto tipo de mercancías al régimen de elaboración, transformación o reparación en programas de maquila o de exportación; en ese sentido, carece también de atribuciones para crear la regulación especial mediante acuerdos de reglas y criterios en materia de comercio exterior, dirigido a establecer “Esquema de Garantías” y determinarlo como una obligación por parte de los contribuyentes en tratándose de las importaciones temporales de mercancías que en este caso identifica como sensibles en el mismo Decreto IMMEX. 3. Solución de Diferencias México Vs Guatemala. El 22 de julio de 2003, Guatemala solicitó la celebración de consultas con México en relación con determinadas normas, procedimientos y prácticas administrativas aduaneras mexicanas que imponen precios oficialmente establecidos para la valoración en aduana y para otros efectos. Guatemala también cuestionó la práctica de las autoridades mexicanas de exigir un depósito o fianza para garantizar la observancia de estos precios oficialmente establecidos. En opinión de Guatemala, las normas, procedimientos y prácticas administrativas aduaneras mexicanas en cuestión son incompatibles con las obligaciones de México en virtud de las siguientes disposiciones de la OMC: los artículos I, II, VII y X del GATT de 1994; los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 15, 16 y 22 del Acuerdo sobre Valoración en Aduana; el artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura; el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC. No obstante, el 29 de agosto de 2005, Guatemala informó al Órgano de Solución de Diferencias de que, como resultado de las consultas celebradas, Guatemala y México habían llegado a una solución mutuamente satisfactoria en relación con el calzado y las brochas, dos esferas que resultaban gravemente afectadas por las medidas impuestas por México, y de que se retiraba la solicitud de celebración de consultas. Lo anterior, deja claro que conforme a los tratados internacionales en materia comercial los países ninguna Parte podrá adoptar o mantener una medida no arancelaria que prohíba o restrinja la importación de cualquier mercancía de otra Parte. Fundamentos: Artículo 309 del TLCAN; Artículo 7 del TLC AELC; Artículo 3-09 del TLC COL; Artículo 3-08 del TLC URY; Artículo 3-08 del ACE BOL 66; Artículo 7 del AFAEJAP; Artículo 3-09 del TLC CAFTA; Artículo 3.6 del AL-PACÍFICO; Artículo 3-09 del TLC Chile; Artículo 3.9 del TLC Panamá; Artículo 12 del TLC UE; Artículo 3.6 del Acuerdo de Integración PERÚ y Artículo 2-04 del TLC ISR, además de considerarse en los tratados comerciales recientemente negociados por nuestro país. Mtro. Ricardo Méndez, y Lic. Oscar Barreda.